La vendita "on line" dei pacchetti

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Il Parere dell’Esperto

Avv. Alessio Costantini – Consulente giuridico Fiavet Lazio

La vendita “on line” di pacchetti turistici

La classifica dei mercati di beni e servizi venduti via Internet vede al primo posto il mercato dei servizi turistici. I portali ed i siti dedicati a tale tipologia di servizi hanno fatto registrare, negli anni, un numero di transazioni sempre crescente. E’ pertanto opportuno considerare con attenzione sia le principali disposizioni normative che gli operatori turistici sono tenuti a rispettare nella vendita via Internet sia le modalità con le quali essi possono adempire, nello specifico, agli obblighi che il D. Lgs. 111/95 in materia di pacchetti turistici allorquando la vendita viene effettuata non per il tramite di un’Agenzia di Viaggi, ma bensì “on line”.

La materia ha formato oggetto di diversi interventi del legislatore comunitario e nazionale: il D. Lgs. 15 gennaio 1992, n. 50 relativo ai cd. contratti negoziati fuori dei locali commerciali (e che si applica dunque non solo alle vendite via Internet, ma anche alle vendite “porta a porta”, alle vendite effettuate presso stand di fiere o manifestazioni, alle “televendite” ecc.); il D. Lgs. 22 maggio 1999 n. 158 che regola, più nello specifico, i cd. “contratti a distanza”, intendendosi per tali i contratti stipulati con l’impiego esclusivo di una o più tecniche di comunicazione a distanza (Internet, telefono, fax ecc.); la Direttiva sul commercio elettronico 2000/31/CE dell’8 giugno 2000. Occorre altresì richiamare il D.P.R. 10 novembre 1997 n. 513 che, in attuazione di quanto previsto dall’art. 15 della legge 15 marzo 1997 n. 59 (cd. “Legge Bassanini”) ha regolamentato gli aspetti applicativi del “documento informatico” e della “firma digitale”, nonché il DPCM 8 febbraio 1999 e l’art. 10 del DPR 28 dicembre 2000 n. 445 (che ha recepito e rielaborato parzialmente la normativa del DPR 513/97, abrogandola dalla data della sua entrata in vigore).

Ovviamente la vendita “on line” del pacchetto turistico soggiace altresì alle disposizioni in materia di contratto del Codice Civile.

Di seguito si espongono le principali problematiche giuridiche poste da tale tipologia di vendita.

Validità ed efficacia del contratto “on line” di vendita di pacchetti turistici

La maggior parte dei siti web delle Agenzie di Viaggi prevede, come forma di conclusione del contratto, che il consumatore, consultato il sito ed individuata la proposta che corrisponde alle sue esigenze, compili un formulario con i propri dati, clicchi su una casella del sito, confermando l’acquisto ed indicando il proprio numero di carta di credito: tale tipologia di conclusione del contratto si definisce “by point and click”. A questo punto l’Agenzia verifica la disponibilità del pacchetto prescelto e conferma a sua volta l’acquisto, generalmente con l’invio di una e-mail e, successivamente, dei documenti di viaggio.

Un simile contratto deve ritenersi valido ed efficace.

L’art. 15 della Legge Bassanini ha infatti stabilito che “gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici, e telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge …“. Il successivo DPR 513/1997 ha, almeno apparentemente, ristretto il riconoscimento giuridico ai soli contratti conclusi con l’uso della firma digitale (art. 11: “i contratti stipulati con strumenti informatici e per via telematica mediante l’uso della firma digitale secondo le disposizioni del presente regolamento sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge“). Tuttavia, l’art. 15 della Legge Bassanini pare norma di carattere generale, diretta a riconoscere dignità giuridica a tutti i contratti conclusi telematicamente, indipendentemente dall’uso della firma digitale. E’ vero che la firma digitale consente, rispetto alla normale tipologia di contratti “on line” (i contratti conclusi “by point and click”) una certezza sicuramente maggiore (ma non assoluta) rispetto all’identificazione dei contraenti; è altrettanto vero che anche nei comuni contratti “on line” sia il fornitore dei beni o servizi sia il consumatore sono identificati, essendo tenuti a comunicare i relativi dati. Occorre altresì considerare quanto stabilito dall’art. 9 della Direttiva sul Commercio Elettronico che, senza riferirsi al requisito della firma digitale, stabilisce che gli Stati Membri debbano provvedere “affinchè il loro ordinamento giuridico renda possibili i contratti per via elettronica. Essi in particolare, assicurano a che la normativa relativa alla formazione del contratto non osti all’uso effettivo dei contratti elettronici e non li privi di efficacia e validità in quanto stipulati per via elettronica“.

D’altra parte, il contratto di vendita del pacchetto turistico è comunemente considerato compreso fra quelli “a forma libera”, che possono cioè essere stipulati indifferentemente per iscritto o verbalmente o tacitamente (mediante comportamenti concludenti), senza che la scelta dell’una o dell’altra forma possa inficiarne la validità (od influire sulla possibilità di fornirne prova). L’art. 6 del Decreto 111/95 stabilisce sì che il contratto debba essere redatto per iscritto e che una copia, sottoscritta o timbrata dall’organizzatore o dal venditore, debba essere consegnata al consumatore, ma non prevede che la forma scritta sia richiesta a fini di validità o di prova del contratto. Ed infatti, si esclude comunemente che la vendita di un pacchetto effettuata senza consegna del contratto sottoscritto debba ritenersi nulla. Per principio generale, la nullità del contratto per mancato rispetto della forma prevista deve essere infatti espressamente stabilita, ed è riservata, dal nostro ordinamento, a tipologie particolarmente complesse di contratti (compravendita di beni immobili, costituzione di società, ecc.). Né il requisito della forma scritta può ritenersi richiesto a fini di prova del contratto (cd. forma “ad probationem”): allorquando la legge prevede che un contratto debba essere stipulato per iscritto a fini di prova, specifica espressamente che tale requisito è richiesto appunto a tali fini.

Il problema, pertanto, va riferito più che alla validità del contratto on line di vendita di pacchetto turistico alla effettiva imputabilità giuridica delle manifestazioni di volontà trasmesse per via telematica. Gli strumenti telematici attualmente utilizzati non consentono alcuna certezza circa l’effettiva identità dei soggetti contraenti: l’operatore turistico che riceva una conferma d’acquisto da parte di un soggetto che si qualifichi come Sig. Tizio (e comunichi anche i dati della carta di credito), non ha nessuna certezza che in concreto la conferma sia stata inoltrata dal Sig. Tizio. Il problema si risolverà con la diffusione della firma digitale: fino ad allora, rimarrà a carico degli operatori il rischio di stipulare contratti la cui validità venga disconosciuta dalle controparti (ferma restando l’opportunità, fino alla diffusione della firma digitale, di adottare le dovute cautele al fine di ridurre il suddetto rischio). Si osserva, peraltro, che tale rischio appare per gli operatori turistici più ridotto rispetto a quello sopportato da imprenditori di altri settori. La fruizione del pacchetto presuppone, infatti, l’intestazione dei documenti di viaggio ad una persona fisica, la cui identità può essere controllata nel corso del viaggio stesso (presso l’albergo, oppure al check-in dell’aeroporto), sicché, in caso di contestazione, è possibile disporre di elementi di prova circa l’identità del soggetto che dei servizi ha fruito; laddove, invece, l’acquisto “on line” di un bene (ad esempio, l’acquisto di un computer) non comporta tale verifica (il soggetto che utilizzi fraudolentemente il nome ed il numero di carta di credito di altra persona potrebbe chiedere la spedizione del bene ad indirizzo di comodo, come a volte capita).

E’ bene, a questo punto, soffermarsi brevemente sulla disciplina in materia di “firma digitale”. L’art. 1, lett. b), del DPR 513/97 stabilisce che la firma digitale consiste nel “risultato della procedura informatica (validazione) basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al sottoscrittore tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici“. Il rispetto della procedura ora descritta comporta che il documento informatico, sottoscritto con firma digitale, abbia efficacia di scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 del codice civile. L’apposizione o l’associazione della firma digitale al documento informatico equivale alla sottoscrizione prevista per gli atti e documenti in forma scritta su supporto cartaceo: il documento fa dunque piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta.

Finché il sistema della “firma digitale” non avrà un’adeguata diffusione, il t.o. farà bene ad assumere alcune cautele, come richiedere all’acquirente una e-mail di conferma, così rendendo più difficile il disconoscimento dell’acquisto (si ricorda, a tal proposito, che l’art. 1, lett. j) del DPR 513/1997 conferisce dignità giuridica all’indirizzo elettronico definendolo “l’identificatore di una risorsa fisica o logica in grado di ricevere e registrare documenti informatici“); inviare i voucher per posta o corriere, e non per posta elettronica, all’indirizzo indicato dall’acquirente (sì da avere certezza del domicilio o della residenza dell’acquirente e disporre di una ricevuta sottoscritta da chi ritira il plico); richiedere l’invio per fax, da parte dell’acquirente, del contratto, stampato dal computer e sottoscritto dal consumatore; chiedere un recapito telefonico ove ricontattare il cliente. Si tratta di procedure che, evidentemente, rischiano di rallentare i tempi della transazione e rendere la stessa più complessa, ma che al tempo stesso pongono l’operatore in una posizione di maggiore tranquillità rendendo più sicura l’identificazione dell’acquirente.

Procedura di conclusione del contratto

L’art. 10 della Direttiva sul Commercio Elettronico stabilisce che il prestatore del servizio debba fornire al consumatore, in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile, almeno le seguenti informazioni:

  1. le varie fasi tecniche della conclusione del contratto;
  2. se il contratto concluso sarà archiviato dal prestatore e come si potrà accedervi;
  3. i mezzi tecnici per individuare e correggere gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine;
  4. le lingue a disposizione per concludere il contratto.eguenti informazioni

 

Appare particolarmente importante la previsione di cui alla lettera a). Il tour operator dovrà, ovviamente prima che il contratto si concluda, fornire indicazioni al consumatore circa le fasi tecniche della conclusione del contratto. Sarà opportuno, ad esempio, specificare che l’acquisto da parte del cliente è soggetto alla disponibilità dei posti e che dunque la conferma dell’acquisto (anche con l’inserimento del numero di carta di credito) è subordinata alla riconferma da parte del tour operator: ciò al fine di evitare di ingenerare nel consumatore il convincimento che l’offerta presente sul catalogo on line sia illimitata.

Inoltre, il contratto on-line è costituito generalmente da un formulario che reca alcuni campi da riempire con i dati del consumatore, corredato dalle condizioni generali del t.o. In base all’art. 1341 c.c., tali condizioni sono efficaci tra le parti se conosciute ovvero conoscibili usando l’ordinaria diligenza. Onde evitare che venga contestata da parte del consumatore la conoscenza delle condizioni, è necessario che la procedura guidata che il consumatore deve seguire sul sito per giungere all’acquisto preveda che lo stesso confermi, prima dell’acquisto, l’avvenuta lettura ed accettazione delle condizioni generali del t.o. L’art. 3, comma 3 della Direttiva UE sul Commercio Elettronico prevede anzi che “le clausole e le condizioni generali del contratto proposte al destinatario devono essere messe a sua disposizioni in modo che gli permetta di memorizzarle, riprodurle“. Sarà bene, dunque, consentire al consumatore il “download” delle condizioni generali.

Ovviamente, il contratto on line dovrà contenere gli elementi di cui all’art. 7 del Decreto Lgs. n. 111/95 (nome, indirizzo, n.ro autorizzazione del t.o. o del t.a., destinazione del viaggio, durata, ecc.).

Inoltre, si ricorda che le condizioni del contratto “on line” incontrano i limiti di validità previsti dall’art. 1469bis c.c. in materia di clausole vessatorie.

Il diritto di recesso

Uno degli aspetti più importanti delle norme dedicate al commercio elettronico è costituito dal diritto, riconosciuto al consumatore, di recedere, entro un determinato numero di giorni (sette per il D. 50/92, dieci per il D. 185/99), dal contratto stipulato fuori dei locali commerciali o a distanza (ovviamente senza pagamento di penali) e da una serie di informazioni che il venditore è tenuto a fornire al consumatore. L’art. 7 del D. Lgs. 185/99 stabilisce, però, che tali disposizioni non si applichino ai “contratti di fornitura di servizi relativi all’alloggio, ai trasporti, alla ristorazione, al tempo libero, quando all’atto della conclusione del contratto il fornitore si impegna a fornire tali prestazioni ad una data determinata o in un periodo prestabilito“. Tale norma indurrebbe a ritenere che in caso di vendita “on line” di un pacchetto turistico con indicazione della data di partenza, il consumatore non possa esercitare il cd. “diritto di ripensamento”. Purtuttavia, il D. Lgs. 185/1999 non ha espressamente abrogato il D. Lgs. 50/1992 (anche perché, come già detto, quest’ultimo decreto si riferisce anche ad altre tipologie di vendita), limitandosi a stabilire che fino all’emanazione di un testo unico di coordinamento (sinora non approvato) si applicano le disposizioni “più favorevoli” per il consumatore contenute nel D. Lgs. 185/1999.

Occorre chiedersi, alla luce delle disposizioni ora citate, se alla vendita via Internet di pacchetti turistici si applichino, o meno, le disposizioni sul diritto di ripensamento del consumatore e sulle informazioni obbligatorie.

Al riguardo, giova sottolineare che l’art. 1 del D. 111/1995 in materia di pacchetti turistici prevede che tale decreto si applichi anche ai pacchetti turistici negoziati al di fuori dei locali commerciali, ferme restando le disposizioni previste dal D. Lgs. 50/1992; e che l’art. 9 lett. h del medesimo decreto prevede che nell’opuscolo informativo siano inseriti i termini, le modalità, il soggetto nei cui riguardi si esercita il diritto di recesso ai sensi dell’art. 5 del d. lgs 50/92 nel caso di contratto negoziato fuori dei locali commerciali. Tali disposizioni, che non sono state modificate né abrogate, si pongono però in contrasto con il citato art. 7 del D. 185/1999 che, come già detto, esclude il diritto di recesso stabilito dal medesimo decreto per la vendita di servizi di trasporto, alloggio, ristorazione ecc. ma non abroga il D. 50/1992 prevedendo che in caso di contrasto di norme si applichino “le disposizioni più favorevoli al consumatore” previste dal medesimo D. Lgs. 185/1999.

La questione circa l’effettiva titolarità o meno del diritto di recesso in capo all’acquirente “on line” di pacchetti turistici potrà essere risolta in via definitiva con l’emanazione del testo unico di coordinamento. Tuttavia, pare decisiva, al fine di escludere il riconoscimento di tale diritto di recesso, la circostanza che la Direttiva 97/7/CE, di cui il D. Lgs. 185/1999 costituisce norma – sottordinata – di attuazione, esclude espressamente il diritto di recesso per la vendita di servizi relativi all’alloggio ai trasporti ed alla ristorazione, non prevedendo alcuna deroga a tale esclusione. Quand’anche si ritenesse, dunque, che il legislatore nazionale abbia voluto riconoscere temporaneamente (fino all’emanazione del testo unico) il diritto di recesso anche all’acquirente di pacchetti turistici, dovrebbe concludersi, con conseguente disapplicazione della disposizione nazionale, che ciò abbia fatto illegittimamente, ponendosi in contrasto con la norma sovraordinata costituita dalla Direttiva comunitaria.

Tutela dei dati personali

La raccolta dei dati del consumatore, necessari per la stipula del contratto “on line”, costituisce una forma di trattamento disciplinata dalla Legge 675/1996 in materia di tutela della privacy. Conseguentemente, il sito web dell’operatore dovrà riportare l’informativa di cui all’art. 10 di detta legge. Inoltre, considerato che con la transazione i dati vengono sicuramente “comunicati” a terzi (essi sono infatti trattati anche dal “provider”) occorrerà richiedere al consumatore il consenso di cui all’art. 13 della legge 675/96, ricordando che in base a tale articolo il consenso “è validamente prestato solo se è espresso liberamente, in forma specifica e documentata per iscritto e se sono state rese all’interessato le informazioni di cui all’art. 10“, nonché il consenso per l’eventuale trattamento di dati sensibili. Anche per tali casi, è opportuno che la procedura di conclusione del contratto preveda il passaggio obbligato dell’utente attraverso la lettura dell’informativa e la prestazione “by point and click” del consenso. Si ricorda, al riguardo, che il consenso deve essere richiesto in relazione alle diverse tipologie di trattamento (sicché, ad esempio, non può richiedersi con un solo “click” il consenso alla comunicazione a terzi dei dati a fini contrattuali e, al tempo stesso, per l’invio di cataloghi od opuscoli: occorre specificare le singole tipologie di trattamento e richiedere il consenso per ciascuna di esse).

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Alessio Costantini è Avvocato in Roma.

Dal 1994 è consulente legale della FIAVET – Federazione Italiana Associazioni Imprese Viaggi e Turismo. Dal 1997 al 1999 è stato membro del Consiglio di Amministrazione dell’ECTAA (Organizzazione Europea delle Agenzie di Viaggio e dei Tour Operators) con sede in Bruxelles, che rappresenta la categoria a livello comunitario nei rapporti con l’Unione Europea ed i fornitori di servizi. Dal 1998 è componente del “Legal Committee” dell’ECTAA.

Nell’anno 1997 è stato componente della Commissione di Conciliazione istituita in via sperimentale dalla Camera Arbitrale di Milano per la soluzione di controversie tra fornitori di servizi e consumatori nell’ambito turistico. Nell’anno accademico 1997/1998 ha svolto l’incarico di Docente esterno presso il Corso di Gestione delle Imprese Turistiche – Facoltà di Economia Aziendale dell’Università della Calabria. E’ membro della Commissione Giudicante Nazionale (organo di giustizia sportiva di secondo grado) della Federazione Italiana Pallacanestro.

E’ autore di numerosi articoli e saggi sul diritto del turismo e dei trasporti ed ha partecipato, in qualità di relatore, a numerosi convegni e seminari sulle problematiche legali del settore agenziale.